所以，对于刑事政策的刑法化而言，理论上需要探讨的不应是其正当性的问题，而应是如何更好地、更准确地将刑事政策的理念与主张体现为刑法规范，从而避免立法失误的问题。

固然，民族特性和地域特征的意义以及不同的历史、文化和宗教背景都必须要考虑，但是各个国家，不论其政治、经济和文化体系如何，都有义务促进和保护一切人权和基本自由。这是构建人权理论体系的前提。

法律不作规定，你就什么权利都没有，认为法是权利之母。集体人权是相对于个人人权而言的，是某一类人所应享有的人权，其权利主体是某一类特殊社会群体，或某一民族、国家。只承认个人权利而否认集体权利的观点是值得商榷的。有些特殊主体，享有一些特定人权，如残疾人享有康复权、服刑人员享有假释权，均是人权内容特殊性的体现。正因为如此，尊重国家主权的原则，得到了《联合国宪章》的确认和保障。

人权特殊性的基本含义是，在不同的国家或在一个国家的不同历史时期里，由于历史传统与基本国情的差异，人权制度的变化呈现出各自的特点，人权保障政策与措施也会存在一定的差异，不同人实际能够享有的权利在量和质上是有差别的。没有法律也就没有权利——也不存在先于法律的权利，权利是法之子，自然权利是无父之子。⑩参见陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期，第99页以下。

而真实情况是，当地政府已经划定宅基地给住户还建，但户主嫌地方偏僻，于是在交通方便的自留地上违法建设。由于执法人员对所执行的法律缺乏认同，从而导致法律失败，这种情形在第三世界国家并不鲜见。本文从国家能力视角去解释执法困境，将从上述三个层面着手分析。张雪霖也发现，城管局能够分流到城郊村违建治理的一线执法人员严重不足，根本无法应对因征地拆迁而出现的具有突击性、隐蔽性和瞬时性的违法建设(见前引(37)，张雪霖文，第3页)。

虽然偶有个案反映出法律制度仍有不完备之处，但这显然已不是主要问题。(23)照此，在执法领域，国家能力可以表述为：国家能力=法律的实际运作效度/法律表达的国家意图。

低能力的国家由于未完成国家政权建设，缺乏有效的国家机构，因此在行政管理时主要依靠专制性权力而非基础性权力。执法人员采取的强制措施、相对人利益丧失的景象、围观者的挑唆煽动、执法者言行失当等，都可能迅速引起执法对象暴力抵抗，甚至群体性暴力抗法。第二，国家官员有相对于国内和外部势力的自主性，能制定重塑、忽略或绕开强大社会势力偏好的政策。城管执法中主要涉及两类无隶属关系的部门和关系：一是县区内同级的条条关系，即城管局与县区其它部门的关系。

这些事情通常要限期完成，需要及时采取行动来回应。(50)参见前引(38)，王波书，第81页以下。从威胁、拉扯，再发展到暴力攻击，整个过程时间往往很短。国家为了完成不同的任务设置不同的功能部门，而执法又需要部门之间的合作，建立协调工作机制取得了一定成效，但机构壁垒坚固，协调工作机制仅在专项治理时作用明显。

西方关于国家能力的研究，集中于第三世界国家的经济发展和政治转型，多关注国家与社会强人之间对社会控制和支配的争夺。(42)城管的违建执法属于事务量大、自由裁量性高、特定性低的一种执法类型。

代理人与委托人的利益有所差异，其动机永远不可能与委托人完全一致，委托人需要支付激励和监督成本。因此，城郊村的村干部不但难以成为城管执法的内援力量，还可能成为执法的最大阻碍力量。

从执法的结构和过程看，违建执法的困境表现在多层面，包括执法机构、执法人员及其与社会的互动等，它们指向的是执法领域国家能力的不足。(28)然而，由于违建执法权仍然分散于不同部门，(29)条条关系中的孤岛现象依然存在。它们在各项事务中都面临考评体系，尤其乡镇(街道办)这一层次的块上组织，需要承接自上而下的条上组织的任务太多了(所谓上面千条线，下面一根针)，顾不过来是常有的事。法律要很好地执行，就必须与案情相结合，这要求执法人员理解法律的理念和精神实质，吃透案件及其政治社会意涵。皮斯托和许成钢认为，法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。主权完整、对领土稳定的行政—军事控制、忠诚且有技能的官员、丰富的财政基础，是国家能力的条件和基础。

(28)参见江凌、张水海：《相对集中行政处罚权：发展历程、实施情况与基本经验》，《行政法学研究》2008年第4期，第14页。第二，在城郊村，村干部往往是违法建设的带头者，其个人利益与执法是相冲突的。

这又分两种情形，一是认同执法对象的观念。第一，执法机构的孤岛现象。

在任务高、强度大的环境下，协调工作机制可以实现充分动员，效率高、灵活性强，容易形成合力，但是其中涉及的利益主体多，合作形成模式后会长期减少某些机构的利益，这些机构就可能消极抵制。(45)不同街头官僚的工作界面有所不同，可以抽象为不同的工作空间，包括窗口、街头和社区。

违建执法的常态不是令行禁止，而是讨价还价。与此不同，违建执法的目标非常明确，违建的判断有法律法规和具体的城乡规划作为依据，其自由裁量空间相对小很多。(52)参见张长东：《国家治理能力现代化研究——基于国家能力理论视角》，《法学评论》2014年第3期，第31页。组织理论的难题在于，虽然效率要求在决策和权力中授予自由裁量权，但授权的每一个行动都带来控制和监督的问题。

(37)见张雪霖：《街头行政中的选择性执法研究——以豫中南市郊的治违执法实践为例》，华中科技大学2014年硕士论文，第3页。(50)执法人员的目标不是不折不扣地实施法律，而是在尽量避免暴力冲突的基础上寻找双方都可以接受的执法方案。

吉登斯指出，伴随着现代民族—国家的成长，人们不断从地方性制约中解放出来，直接面对国家的行政监视、工业管理和意识形态制约。有正确的理念、高尚的品质、坚强的意志、非凡的能力，执法人员就可以尽可能聚集执法所需的资源。

在违建执法的依据方面，已有多方面、多层次的法律法规，城乡规划法、土地管理法是其中最权威的法律依据，地方也出台了不少规章制度，如《武汉市控制和查处违法建设办法》、《武汉市江夏区控制和查处违法建设办法》。法律不正当论也无法解释当前的违建执法困境。

对执法现象的既有理论解释很多，但面对违建执法困境都显得解释力不足，最多只能解释其中某些层面的问题。现代国家中，土地用途管制、建设规划控制已成通例，受到世界各国的广泛认可，其基础是隶属于国家主权的管制权。总体而言，城管执法属于监督较难的执法类型，但其事务也可以区分不同的类型。执法能力还需要智慧，拎得清是非，搞得定当事人，能说会道，可以将法律、社会风俗和违法案件结合起来。

最终，这些考核实际沦为了纸面上的做作业，(44)以至于一线执法人员根本感受不到绩效考核的压力。《找回国家——当前研究的战略分析》，载[美]彼得?埃文斯、迪特里希?鲁施迈耶、西达?斯考切波编著：《找回国家》，方力维等译，生活?读书?新知三联书店2009年版，第10页以下。

①参见[美]皮斯托、许成钢：《不完备法律》，汪辉敏译，载吴敬琏主编：《比较》第3辑，中信出版社2002年版，第112页。在提供有利于居民的服务时，这种怀疑和不信任容易打消，而城管的违建执法有损于居民的非法利益，不信任感很容易加深。

实际上，违建执法的困境反映执法领域国家能力的不足。(30)它往往以县市区政府的名义建立，办公室设在城管局，具体负责组织、协调、考核控制和查处违法建设工作。